專利法第五十六條規(guī)定：外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。
實踐中，判定外觀設(shè)計專利權(quán)被侵害，需要滿足被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀和受保護(hù)的外觀設(shè)計相同或者近似的要求。而判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品外觀是否與受保護(hù)的產(chǎn)品外觀設(shè)計相同或者相近似是比較復(fù)雜的問題。很多情況下不同的審查員、代理人、當(dāng)事人和法官對同一組被比和對比外觀是否相同或者相近似都會有不同觀點，也常發(fā)生專利復(fù)審委員會與法院意見相左的情況。在判斷者主觀因素起到很大作用的情況下，在判斷過程中正確運(yùn)用基本規(guī)則是判斷結(jié)論是否具有說服力的重要依據(jù)。
相同外觀設(shè)計，是指被控侵權(quán)產(chǎn)品在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品上使用的與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計在視覺上無差別的外觀設(shè)計。如果被控侵權(quán)產(chǎn)品在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品完全相同則肯定落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。但一般情況下較少發(fā)生被比產(chǎn)品和對比產(chǎn)品完全一樣的情況。更多的時候侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成對被授權(quán)外觀設(shè)計的近似。
近似外觀設(shè)計，是指被控侵權(quán)產(chǎn)品在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相似產(chǎn)品上使用的與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計相近似的外觀設(shè)計。對近似外觀設(shè)計的判斷是一個難點。根據(jù)《審查指南》和實踐，一般判斷程序遵循從整體對比到要部對比的順序。
首先是整體對比或者稱綜合判斷。綜合判斷是指由被比外觀設(shè)計的全部來確定是否與受保護(hù)的外觀設(shè)計相同或者相近似。如果兩者在整體上構(gòu)成相近似，一般消費者常常會發(fā)生混淆。而這也正是侵權(quán)者所希望看到的。但是在做綜合判斷時必須注意有兩種可能需要排除。首先是在整體設(shè)計中必須排除不屬于外觀設(shè)計專利發(fā)明點的在先公知設(shè)計。其次是應(yīng)當(dāng)能將具有功能性的設(shè)計部分報排除在比較之外。雖然外觀設(shè)計和藝術(shù)作品的區(qū)別就在于前者具有功能性，但外觀設(shè)計專利保護(hù)的卻不是產(chǎn)品的功能性而是其美學(xué)成分。當(dāng)然，對比產(chǎn)品和被比產(chǎn)品還必須屬于同種產(chǎn)品才可能判定侵權(quán)，這是專利法第31條和第56條規(guī)定的條件。
即使被比外觀設(shè)計從整體來看并不相似，仍然需要對要部是否近似進(jìn)行判斷。要部就是某些產(chǎn)品存在著容易引起一般消費者注意的部位。按照審查指南，要部的確定與吸引一般消費者注意的因素密切相關(guān)。在確定要部時，可以結(jié)合產(chǎn)品的使用狀態(tài)、在先的同類或者相近類產(chǎn)品的外觀設(shè)計狀況、美感等加以確定。 一般來說，使用時使用者觀察不到的部分以及不易觀察到的部分，例如桌子和椅子的底面、壁掛式固定信箱的背面、車牌的背面、電視機(jī)等視聽家用電器的背面和底面、手表的背面、地毯的底面、瓶和罐的底面、吸頂式衛(wèi)生間通風(fēng)器的進(jìn)氣面板以外的部分等，不會受到一般消費者的關(guān)注，不能作為判斷的要部。
同樣，在做要部對比時也需要將屬于在先公知設(shè)計和功能性的要部加以去除，然后才能對比。例如，由匙扣、匙牌和匙圈組成的鑰匙產(chǎn)品在匙圈的形狀是常規(guī)的圓形的情況下（即在此種設(shè)計構(gòu)成公知設(shè)計而不構(gòu)成發(fā)明點的情況下），可將容易引起一般消費者注意的匙扣以及匙牌作為鑰匙的要部；在型材的橫斷面周邊構(gòu)成常規(guī)的矩形的情況下，其橫斷面是容易引起購買和使用（安裝）該產(chǎn)品的一般消費者注意的部位，該部位是該產(chǎn)品的要部。如果整體對比部不相似，但是要部對比相似，則可以認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。而如果被比外觀設(shè)計的要部的外觀與受保護(hù)設(shè)計相應(yīng)部位的外觀不相近似，則兩者即使整體相似也不發(fā)生侵權(quán)。
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